lunes, 25 de octubre de 2010

Distinción del derecho y la moral


No es una separación porque hay relaciones entre ambos órdenes; tampoco una identificación, porque no todo lo moral debe recogerlo el derecho, ni todo lo jurídicamente obligatorio está prescrito por la moral. Ocurre más bien que hay un núcleo común para la moral y para el derecho. Esta explicación es la que mejor refleja la mentalidad occidental ante el problema. Tiene en cuenta la existencia de un núcleo de exigencias morales que pertenecen al campo de la justicia y que son también exigencias jurídicas. Así, el respeto a la dignidad humana es una prescripción moral que reclama protección jurídica. Los Derechos humanos y su configuración constitucional como derechos fundamentales sólo tienen explicación desde este punto de vista.

Moral y derecho

- Reconocimiento de una interrelación entre derecho y moral


Este planteamiento no identifica sin más la moral con el derecho, sino que reconoce cierta interrelación entre ellos. Si la moral es un saber destinado a formar la personalidad humana, hay que reconocer que los problemas típicamente jurídicos también afectan profundamente a la persona y, en consecuencia, a la moral.

- Tomás de Aquino: la ley no puede prohibir todos los vicios


La existencia de un orden público establecido por las normas jurídicas sería un requisito imprescindible para desarrollar una vida auténticamente humana, aunque no esté dirigido prioritariamente a buscar la perfección moral de los hombres. Por eso, Tomás de Aquino decía que la ley no puede prohibir todos los vicios: en ese supuesto, la ley pretendería regular todos los aspectos de la conciencia humana y desempeñaría un papel que no le corresponde. Para entender cabalmente este asunto es preciso recordar los diversos fines de la moral y del derecho. La primera intenta perfeccionar la vida individual; el segundo, establecer el marco público adecuado para que cada individuo pueda desarrollarse moralmente.

Como podemos observar, la reflexión sobre las diferencias entre la moral y el derecho inevitablemente implica ya optar por un concepto determinado de norma jurídica.

- Positivismo jurídico


La propia del Positivismo jurídico, al que ya he hecho referencia, desdeña cualquier consideración sobre el contenido para identificar las normas jurídicas. En los últimos siglos esta teoría ha estado unida estrechamente a la existencia del Estado. El derecho estaría compuesto exclusivamente por las normas emanadas del Estado, normalmente mediante la manifestación del poder legislativo. Esas normas tienen carácter jurídico en la medida en que cumplan requisitos formales. La cualidad de su vista de la moral. Su resultado puede ser negativo, pero el veredicto moral no afecta en nada la juridicidad de la norma. Esta forma de entender el derecho ha recibido el nombre de positivismo jurídico por identificar el derecho con las normas “puestas” (positivismo viene del Latín positum) que son impuestas efectivamente sin preocuparse por su justicia. Hay que reconocer que esta forma de entender las normas jurídicas las reduce a la organización del uso de la fuerza organizada del poder político. (La mención del Estado requiere una explicación breve: no toda forma de organizar la vida política es un Estado; sólo aquélla caracterizada por el monopolio del poder político en manos de una instancia única y centralizada que ejerce además la competencia de crear el derecho de manera exclusiva; en las asignaturas Teoría del Derecho se insistirá más en esta cuestión).

- ¿Una manera de entender el Derecho realista?


Aparentemente, esta manera de entender el derecho parece sencilla y, sobre todo, realista. En efecto, una primera mirada al tráfico jurídico actual parece indicar que jueces, notarios, registradores, inspectores de trabajo, abogados, etc. aplican las normas que están vigentes gracias a su procedencia estatal con independencia de la opinión que les merezca su contenido. En realidad, están obligados a aplicar las normas, aunque les parezcan injustas. Un juez que, bajo el pretexto del disgusto moral, dejase de lado la norma válida que se ocupa del asunto enjuiciado incurriría en el delito de prevaricación. Sin embargo, no todo es tan claro como parece y las relaciones que hoy mantiene el derecho con la moral se asemejan más al tipo de la distinción que el de la separación. En efecto, si observamos los contenidos que tiene un orden jurídico como el español, encontramos las siguientes manifestaciones de trasvase entre moral y derecho. En primer lugar, el derecho recibe en ocasiones contenidos morales. Lo hace de formas diversas. A veces absteniéndose de dictar disposiciones contrarias a la moral y otras asumiendo contenidos morales; los ejemplos son numerosos: el respeto a la dignidad de la persona o la remisión a contenidos morales para rellenar conceptos jurídicos y pautas de valoración, como ocurre con las referencias a las “buenas costumbres” o la “diligencia del buen padre de familia”. Sin embargo, en otros supuestos, el derecho no se pronuncia sobre comportamientos que pueden ser considerados rechazables desde una instancia moral. El orden jurídico entiende que se trata de asuntos estrictamente personales que no son de su competencia. En este ámbito, el derecho se desentiende de intervenir en cuestiones morales.

- El derecho regula comportamientos indiferentes para la moral


Y en un número abundantísimo de asuntos, el derecho regula comportamientos indiferentes para la moral. Buena parte de un ordenamiento jurídico está compuesta de preceptos de este tipo. En efecto, el número de testigos en un testamento, la forma específica que deba tener un contrato, los plazos para presentar un recurso, etc., son regulaciones muy necesarias para la vida social, pero indiferentes desde el punto de vista moral. En cambio, no lo es la existencia misma de normas que se ocupen de estos problemas sociales, porque el desarrollo de la moral personal sí exige la seguridad proporcionada por el derecho; y ello con independencia de que el contenido concreto de muchas normas jurídicas no venga dado por la moral. Ante esta interrelación –difícilmente rebatible- los positivistas siguen defendiendo su postura arguyendo que las normas sólo son jurídicas tras recibir el espaldarazo político; el que sus contendidos provengan de una instancia moral es contingente y en todo caso se trata de un momento prelegal y prejurídico. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada. Es cierto que al adoptar contenidos morales, la norma jurídica no deja de ser jurídica; y también que bastantes de esos contenidos morales son mudables y pueden ser discutibles, de forma que sería arriesgado identificar las normas jurídicas –que requieren certidumbre- exclusivamente en virtud de esas nociones morales. Pero cabe preguntarse si un ordenamiento puede prescindir por completo de toda referencia moral. En este sentido, debemos tener en cuenta que hay dos clases de contenidos jurídicos. Por un lado, un grupo formado por problemas y relaciones que a lo largo de la Historia han sido considerados siempre como parte de la realidad jurídica; son exigencias propias de la justicia y la seguridad sin las cuales es imposible la existencia de una sociedad con tráfico jurídico: es el caso de la propiedad, los contratos, la prohibición de los delitos, por ejemplo. Por otro lado, hay muchos contenidos que podemos considerar accidentalmente jurídicos. El derecho es un orden normativo abierto en el que hay entradas y salidas: en un momento ciertas conductas dejan de pertenecer exclusivamente a la moral y pasan también a ser amparadas por el derecho; en otro momento, dejan de ser competencia del derecho y pasan a serlo sólo de la moral. Sin embargo, cabe preguntarse si es posible hablar de derecho cuando no existe el acogimiento de un mínimo de exigencias morales. Incluso el autor positivista H.L.A. reconocía que en todo derecho hay un mínimo de contenidos que han de estar presentes si queremos hablar de derecho.

- La difícil defensa de la relación entre derecho y moral 


Actualmente resulta complicado para algunos defender la relación necesaria entre el derecho y la moral, quizá por miedo a los autoritarismos del pasado. Sin embargo nadie puede negar que la sociedad deba intervenir en algunas cuestiones que tienen relevancia moral. Como advierte Montoro, hay reglas de conductas que forman el fundamento indispensable de la vida social, de tal forma que su ignorancia provoca el hundimiento de esa misma sociedad. Por eso, el derecho ha de acogerlas necesariamente. La sociedad, organizada en una estructura política, no puede permanecer neutral o indiferente ante ciertas cuestiones morales y tiene el derecho –y el deber- de intervenir en ellas. Desde este punto de vista, el derecho tiene una función ordenadora y paidética no de mero control social. En realidad la existencia misma del derecho, como orden regulador de acciones humanas, es ya una afirmación moral, porque supone optar por el orden frente al caos. Consciente de este hecho, el profesor alemán Robert Alexy explica que la pretensión de corrección es un elemento básico de todo derecho. Esa pretensión supone que todo orden jurídico presupone ciertas ideas acerca de lo que debe hacerse y lo que no y prescribe en consecuencia. Resultaría lógicamente contradictoria una noción de sistema jurídico que al mismo tiempo defendiera el carácter absurdo de sus contenidos. Esta relación no identifica completamente derecho con moral. Alexy afirma que se trata de una “vinculación débil”: la norma jurídica inmoral no deja de ser norma jurídica; es susceptible de crítica desde el plano moral, pero no carece de juridicidad. Sin embargo, Alexy admite que al traspasar determinado umbral de inmoralidad, la norma sí pierde el carácter jurídico. Y añade que ese umbral está fijado por exigencias morales mínimas, como el derecho humano elemental a la vida y a la integridad física. Este tipo de exigencias morales puede ser fundamentada racionalmente, es decir, no es una mera pretensión arbitraria o sentimental, al contrario de lo afirmado por muchos positivistas. Significativamente, Alexy recuerda que, a menudo, los actos de barbarie cometidos desde el poder político no se llevan a cabo mediante normas jurídicas formales, sino de manera secreta. Sus mismos autores parecen ser conscientes del incumplimiento de normas morales básicas que al mismo tiempo son fundamento de lo jurídico.

- La necesidad de adoptar una posición equilibrada: establecer límites


En cualquier caso, para evitar los problemas de una identificación excesiva del derecho con un orden moral concreto, es necesario adoptar una posición equilibrada y establecer ciertos límites para la intervención de la moral en el derecho. Desde luego, los positivistas llevan su parte de razón. No es sensato dejar la juridicidad de una norma a la valoración moral de cada ciudadano; esto llevaría a la aparición de un “derecho a la carta” que resultaría autodestruido. En realidad, esta afirmación no es positivista: los juristas siempre han reconocido que el cumplimiento del derecho no pueden depender del criterio moral del destinatario de la norma. Otro problema que acarrea la total identificación del derecho con la moral es la llamada “posición maximalista”, que consiste en la defensa e implantación de una fe y moralidad concretas por parte del poder político, tal y como hicieron los Estados totalitarios. Precisamente las pretensiones totalitarias de implantar por la fuerza una moral omnicomprensiva vulneran una exigencia moral básica, porque la dignidad del hombre reclama ámbitos de libertad para dirigir la propia vida.

- Posición minimalista: el derecho tiene una función ordenadora y educadora


Como advierte Montoro, parece más razonable la “posición minimalista”, que concibe al derecho con una función ordenadora y educadora (no de mero control social), pero no con la misión de hacer al hombre santo, sino sólo un buen ciudadano. Desde este punto de vista, el derecho debe garantizar un mínimo ético necesario para conservar el orden social; en él cada individuo podrá arreglar su vida según su conciencia; ésta no es labor del derecho, pero el derecho sí es conditio sine qua non para ella. Ahora bien, no es fácil determinar ese mínimo ético, sobre todo si tenemos en cuenta que desde hace siglos muchos filósofos han negado la posibilidad de establecer una moral objetiva. No es posible ahora debatir esta cuestión que de hecho existe desde el origen mismo de la Filosofía. Simplemente quiero señalar que la renuncia a la fundamentación racional de la moral, lleva necesariamente a la destrucción de la posibilidad de vivir humanamente. Si abandonamos, por ejemplo, la posibilidad de justificar de manera objetiva la idea de dignidad humana y las exigencias que de ella dimanan, careceremos de criterios para defender los Derechos Humanos o para criticar regímenes como los de Hitler y Stalin. Ciertamente afirmar la existencia de ese fundamento no quiere decir que sea fácil conocerlo. Debe hacerse siempre en el marco de una sociedad determinada, teniendo en cuenta el contexto histórico. Es en buena medida un problema político y como tal objeto de la prudencia: depende de las circunstancias del caso y no hay un método seguro para hacerlo.

- Presencia o ausencia de coacción


Antes de terminar es preciso recordar un aspecto del problema de las relaciones entre derecho y moral sobre el que también se ha discutido bastante: la presencia o ausencia de la coacción. Desde la Modernidad, se ha pensado que el derecho estaba formado por reglas susceptibles de ser impuestas mediante la fuerza del poder público. En cambio la moral está compuesta por preceptos que han de ser interiorizados y cumplidos voluntariamente. Esta diferenciación, cierta, ha de ser matizada. Por supuesto, carece de sentido afirmar que estamos ante un comportamiento moral cuando el sujeto actúa movido por una coacción física exterior. Sin embargo, a la hora de hablar del derecho hay que aclarar algo más la presencia en él de la coactividad. Lo primero que debemos tener en cuenta es que la norma jurídica no siempre se cumple por el miedo a la coacción, sino por la utilidad que representa vivir de acuerdo con esas normas. Es cierto que, aun en tales casos, existe la posibilidad de recurrir a los poderes públicos en caso de incumplimiento, lo que no ocurre con una regla moral o con una orden paterna, por ejemplo. En consecuencia, es innegable la presencia de cierta coactividad como nota distintiva el derecho. El problema aparece cuando se quiere convertir a la coacción en la única nota distintiva del derecho, porque no es realista afirmar que todo el derecho existe únicamente porque hay un poder coactivo detrás.

Estas consideraciones pueden parecer más adecuadas para la filosofía del derecho que para la ciencia jurídica. Sin embargo, tiene relevancia práctica, sobre todo al estudiar cierto tipo de normas de contenidos valorativos muy abiertos como los derechos fundamentales.