jueves, 30 de junio de 2016

La competencia personal del Estado: nacionalidad y Derecho de extranjería


Análisis de la competencia personal del Estado: las competencias del Estado sobre su población; la competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero; la competencia del Estado sobre los extranjeros en su territorio; y las normas aplicables a los extranjeros.

Nacionalidad y Derecho Internacional Publico

- Competencias del Estado sobre su población y sus limitaciones


El Estado ejerce sus competencias sobre la población que se asienta en su territorio. Estas competencias se denominan competencias personales. La población está constituida por el conjunto de personas que permanentemente habitan en el territorio estatal y están unidas a éste pos vínculo de nacionalidad. Aunque este ejercicio de competencias se proyecta también sobre:

. Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas.

. Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni es su territorio ni sean nacionales suyas.

. Sus nacionales, aunque no estén en su territorio.

- La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero


El poder del Estado sobre su población se ejerce dentro del territorio del mismo, pero cuando éstos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales.

El Estado tiene poder de llamar a los que se encuentran en el extranjero, lo que se denomina ius evocandi. Si no responden a este llamamiento, los Estados han procurado que les sean entregados a través de tratados de emigración y servicio militar.

En defecto de tratado, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del standard mínimum. Y si esas garantías no están aseguradas, el Estado puede poner en funcionamiento el ejercicio de la protección diplomática.


- La competencia del Estado sobre los extranjeros en su territorio


Existen dos criterios para determinar quiénes son extranjeros:

+ Criterio de exclusión


Los extranjeros son todos los no nacionales, en un principio, aunque dentro de éstos estén los apátridas o personas sin nacionalidad.

+ Criterio restrictivo


Los extranjeros son las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en el que están domiciliados o en el que son transeúntes o, en caso de personas jurídicas, en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en casos de nacionalidad múltiple.

- Normas aplicables a los extranjeros


Los nacionales, extranjeros y apátridas están sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente. Especialmente, son normas de aplicación territorial, de seguridad pública y todas aquellas cubiertas por el concepto de orden público interno e internacional, incluyendo las normas administrativas que regulan el régimen de los extranjeros.

Principios :

1.- Los nacionales tienen siempre más derechos que los extranjeros hay determinados puestos que no pueden ser ejercidos por personas que no son españoles (presidente del gobierno, ejercito, etc.).

2.- cada Estado establece entre dos extranjeros una gradación de derechos, cuales países tendrán más o menos derechos que otros:

Dando lugar a:

Los extranjeros privilegiados: centroamericanos y sudamericanos, todos los nacionales de los países europeos, los cefardíes (españoles de religión judía).

Los extranjeros de estatuto: todos los demás que no tienen privilegios.

Los extranjeros sin derecho.

El Derecho Internacional público regula los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. Estas limitaciones pueden proceder:

. Del Derecho Internacional General: dirigidas a garantizar el standard mínimum internacional.

. Del Derecho Internacional convencional: los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales, reconozcan derechos en beneficio de éstos.

En España, el régimen de extranjería se regula en la LO/4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tiene varias reformas.

En cuanto a la entrada de los extranjeros, la admisión de los extranjeros en una cuestión que puede ser apreciada discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación queda a competencia exclusiva del Estado. Hay distintos modos:

. El régimen de pasaportes o documentos de entrada, no dejando entrar a los que estén desprovistos de ellos.

. La exigencia de visados de entrada, que se facilitan en los Consulados del país receptor en el extranjero.

. La exigencia de autorización previa para los que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él.

Actualmente, hay una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro.

Por lo que se refiere a la exclusión de los extranjeros, no existe norma de Derecho Internacional General que lo prohíba, pero existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión y el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.

Por otro lado, el standard mínimum reconoce estos derechos que son derechos de extranjería:

. El de ser protegida su vida e intereses contra las acciones de violencia colectiva organizada en contra de los extranjeros.

. El derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído.

. El derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.

. El tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminado ante ellos por razones de nacionalidad.

. El derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, el derecho de familia.

También hay que decir que no existe una total asimilación entre nacionales y extranjeros, pues los extranjeros no disfrutan:

. De los derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos públicos).

. Del derecho a desempeñar determinadas profesiones.

. De algunos derechos sociales (desempleo y asistencia médica gratuita).

. De otros servicios sociales (enseñanza gratuita).

Las materias excluidas del standard minimum se reflejan en los tratados bilaterales y multilaterales que aseguran los derechos de los extranjeros con garantías de efectividad: tratados de establecimiento, tratados de comercio o tratados sobre seguridad social. Estos tratados pueden ser:

. Una cláusula o sistema del trato nacional: conseguir una equiparación en el tratado de nacionales y extranjeros.

. Cláusula de nación más favorecida: los extranjeros se beneficien en un régimen más favorable que los nacionales.

. Cláusula de reciprocidad: hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos estos extranjeros.

Por último, aunque la nacionalidad y la extranjería están relacionadas con la existencia de un Estado soberano, l ambos conceptos se incorporan en el seno de la Unión Europea, directamente vinculados con la consolidación del mercado interior y del espacio de libertad, seguridad y justicia definido en el Tratado de la UE.

Este tratado establece una institución: la ciudadanía de la Unión, que define un modelo de relación entre el ciudadano europeo y la Unión que le otorga un estatuto especial en la comunidad Europea. En virtud de éste, al nacional de cualquier Estado miembro se le reconoce estos derechos:

. El derecho a la libre circulación y de residencia en el territorio de cualquier Estado miembro, de conformidad con las normas del Tratado de la UE.

. El derecho de sufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo dentro del territorio del Estado en que resida, aunque no sea nacional del mismo.

. El derecho de sufragio activo y pasivo a las elecciones municipales del Estado en que resida, aunque no sea nacional del mismo.

. El derecho de petición ante el Parlamento Europeo.

. El derecho a presentar quejas ante el Defensor del Pueblo Europeo.

. El derecho a que, cuando se encuentre en el territorio de un tercer Estado, pueda recibir protección de las autoridades diplomáticas y consulares de un Estado miembro de la UE que no sea nacional en los mismos términos que un nacional del mismo Estado.

. El derecho a dirigirse por escrito a las instituciones y órganos de la UE en una de las lenguas oficiales de la misma y a recibir contestación en la misma lengua.

Ello no indica que la pertenencia de un Estado a la UE no tenga otras consecuencias sobre los regímenes de extranjería establecidos en cada uno de los Estados miembros.

Derecho de extranjería regula los derechos de entrada (lo que imponga cada estado por los visados) estancia y salida del territorio de un estado.